行政复议决定书 桃政复决字〔2023〕第13号
桃 江 县 人 民 政 府
行 政 复 议 决 定 书
桃政复决字〔2023〕第13号
申请人:李某,男,2001年5月出生,住湖南省娄底市涟源市。
被申请人:桃江县市场监督管理局,住所地为桃江县桃花江镇芙蓉路258号。
法定代表人:曾少婵,桃江县市场监督管理局局长。
委托代理人:周象贤,男,桃江县市场监督管理局法律顾问。
申请人李某对被申请人桃江县市场监督管理局于2023年5月24日在12315平台作出的不予立案决定不服,于2023年6月1日向本府申请行政复议。本府依法受理并将行政复议申请书副本送达给被申请人。2023年6月14日,被申请人向本府作出书面答复并提交了相关证据材料。本案现已审理终结。
申请人请求:
撤销被申请人于2023年5月24日在12315平台作出的不予立案决定,责令被申请人重新作出处理。
申请人称:
申请人因身体所需,于2023年5月17日在湖南省益阳市桃江县桃花江镇新星巷20号“成人用品店”购买了一瓶名为“金肾宝”的壮阳药,计价350元,后发现该产品没有药品批准文号以及OTC,并且生产商信息也是虚假的。2023年5月17日,申请人向被申请人进行举报,要求对“成人用品店”进行处罚。2023年5月24日,被申请人在全国12315 app作出不予立案的决定。被申请人认为申请人举报的“金肾宝”不是中西成药,标签中没有标识西药成分,并且产品有港卫食准字批准文号,是保健品,而不是假药,不予立案。申请人认为该产品添加多种国家明确规定是药品而不是药食同源的物质,其中有鹿茸、藏羚羊、龟板、冬虫夏草等,并且产品上写有多种治疗男性性功能障碍的治疗功效,如对阴茎短小、尿频、尿急、阳痿、早泄等具有功效,该产品没有药品批准文号以及OTC,并且厂家的信息为虚假信息,该产品就是以非药品冒充药品的假药,违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十九条,药品包装应当按照规定印有或者贴有标签并附有说明书,标签或者说明书应当注明药品的通用名称、成分、规格、上市许可持有人及其地址、生产企业及其地址、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项,标签、说明书中的文字应当清晰,生产日期、有效期等事项应当显著标注,容易辨识。第九十八条第二款,以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品。就算该产品正如被申请人所说的是保健食品有港卫食准字〔2008〕第18号批准文号,保健食品也是食品,生产商是香港的,香港到内地也算是进口食品,那么根据《中华人民共和国食品安全法》第九十二条规定进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。我国规定的保健食品批准文号只有以下几种,1.由卫健委2003年以前核发,批准文号为“卫食健字(4位年份代码)第XX号”(国产)和“卫食健进字(4位年份代码)第XX号”(进口);2.由国家食品药品监督管理总局2003年以后核发,批准文号为“国食健字G四位年份代码,四位顺序号”(国产)及“国食健字,四位年份代码,四位顺序号”(进口)。进口到我国内地的保健食品应当用国家规定的这几个保健品的批准文号,由此可知产品上的港卫食准字〔2008〕第18号批准文号是虚假的,还没有蓝帽子标识,并不是保健品的批准文号,产品的生产商信息为虚假信息,申请人上国家企业信用信息公示系统查询该生产商信息,得知香港根本就没有“香港九龙生物医药科技有限公司”,所以生产商信息也是虚假的,违反了《中华人民共和国产品质量法》第五条,禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志;禁止伪造产品的产地,伪造或者冒用他人的厂名、厂址;禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好。第三十七条,销售者不得伪造产地,不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。第三十八条,销售者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。第三十九条,销售者销售产品,不得掺杂、掺假,不得以假充真、以次充好,不得以不合格产品冒充合格产品等条例。没有保健品批准文号那就不是保健品而是普通食品,普通食品不得添加药品,不得明示或者暗示宣传治疗功效,违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条,生产经营的食品中不得添加药品,但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。第六十七条,预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项:(三)生产者的名称、地址、联系方式;(五)产品标准代号;(八)生产许可证编号;第七十一条,食品和食品添加剂的标签、说明书,不得含有虚假内容,不得涉及疾病预防、治疗功能;生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。产品中添加了藏羚羊,藏羚羊在我国是一级保护动物,不得添加到食品中更不能用来交易,严重违反了《中华人民共和国野生动物保护法》第六条,任何组织和个人有保护野生动物及其栖息地的义务,禁止违法猎捕、运输、交易野生动物,禁止破坏野生动物栖息地。第二十八条,禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。综上,该产品无论是保健食品、药品还是普通食品都存在严重的违法行为,被申请人作出的不予立案决定违法,严重侵害了申请人的合法权益,应予撤销。为此,申请人根据《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的有关规定,依法申请行政复议,请求复议机关本着有错必纠的原则,依法支持申请人的复议请求,以维护申请人的合法权益。
被申请人称:
被申请人接到申请人举报后,于2023年5月22日进行了现场调查,被举报人桃江县强身成人用品专卖店为个体工商户,经营者胡兴华,2016年5月3日办理注册登记,组成形式为个人经营,2020年6月6日领取了营业执照。该店反映2023年5月17日有一顾客购买了名为金肾宝的保健食品,该店系成人用品专卖店,未经营过药品,也没有经营药品的权限,销售的产品都是保健食品和日用品,没有做过有疗效功能的宣传,案涉的金肾宝是从是从长沙市雨花区三佳计生用品商行购进的,并提供了供货商的营业执照。被申请人认为,按照药理学常识解释,中西成药是复方制剂成分既有中药提取,又有明确的化学制剂,举报人所购商品主要成分均是这种药材未显示其成分含有化学剂成份。案涉商品在包装及说明书标明的有港卫食准字,“卫食准字”是卫生食品批准文号的简称,每个批字的文号是单独唯一的,卫食准字的“食”可分为保健食品与普通食品,无治疗作用,最多只有保健性质。鉴于上述事实,案涉商品不是药品,被举报人没有销售假药的事实,依据《市场监督管理行政处罚程序规定》的规定,被申请人于2023年5月24日对申请人作出的举报事项不予立案的答复正确。
经审理查明:
申请人于2023年5月17日在桃江县桃花江镇新星巷20号“桃江县强身成人用品专卖店”购买了一瓶名为“金肾宝”的壮阳药,计价350元,2023年5月17日,申请人以该产品没有药品批准文号以及OTC,并且生产商信息也是虚假的为由向被申请人进行举报,要求对该店进行处罚。被申请人于2023年5月22日进行了现场调查,被举报人桃江县强身成人用品专卖店为个体工商户,经营者胡兴华,2016年5月3日办理注册登记,组成形式为个人经营,2020年6月6日领取了营业执照。该店系成人用品专卖店,无经营药品的权限,销售的案涉产品是保健食品,是从长沙市雨花区三佳计生用品商行购进,该店提供了供货商的营业执照。被申请人认为案涉商品不是药品,被举报人没有销售假药的事实,依据《市场监督管理行政处罚程序规定》规定,被申请人于2023年5月24日对申请人作出举报事项不予立案的决定。申请人不服,向本府提出行政复议申请。
本府认为:
根据《中华人民共和国药品管理法》第八条规定,被申请人具有对辖区药品进行监督管理的职权。申请人向被申请人举报称案涉商品没有药品批准文号以及OTC,不符合药品的国家规定,应认定为假药。经查实,案涉商品在包装及说明书标明的是“港卫食准字〔2008〕第018号”,“卫食准字”针对的是食品,并非药品。申请人举报的商品不是药品,被举报人没有销售假药的事实,依据《市场监督管理行政处罚程序规定》的规定,被申请人对申请人的举报不予立案的理由成立,本府依法予以维持。至于申请人在申请行政复议时提出,案涉商品如果是食品,也违反食品安全的国家规定,也应受到法律的处罚的问题,因申请人没有在举报时提出,申请人可以就该问题继续进行举报,本府也会将该线索反馈给被申请人。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定决定如下:
维持被申请人桃江县市场监督管理局于2023年5月24日在全国12315平台作出的不予立案决定。
申请人如不服本复议决定,可在收到本复议决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。
桃江县人民政府
2023年7月20日